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精读详解民间借贷司法解释|条文+解析+建议+关联法规

发布时间:2015-08-13 浏览次数:2163

潘华明

江苏省无锡市中级人民法院


阅读提示:民间借贷司法解释公布以后,关于如何理解适用的讨论一直是法律人的热点话题,可谓观点纷呈,认识不一。本期特别推荐一位法官的近两万字长文,针对司法解释逐条进行了全面深入的思考分析。作者个人微信公号:法徒,微信号:appprentice。

  

民间借贷司法解释逐条解析

为正确审理民间借贷纠纷案件,根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定,结合审判实践,制定本规定。

解析

解读一个法律文件,我的习惯是首先看一看它的渊源,不仅因为从渊源中可以大致了解这个文件可能涉及到哪些问题,而且对于文件中出现的争议可以知晓运用哪些“准据法”来帮助寻求答案。因此,不要放过,可以一读。

根据本解释的 “准据法” 可知:1、从民法通则到合同法,体现出民事到商事理念的传承与转变;2、从物权法到担保法,体现了本件对民间借贷中出现的担保与担保物权会有具体规定;3、从民诉法到刑诉法,必然是对刑民交叉的问题有所涉及。

**条 适用范围】 本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。

解析

本解释不适用金融借贷领域。

1 经金融监管部门批准设立的但不准从事贷款业务或从事超批准限额贷款业务的金融机构及其分支机构(如证券、信托、小额贷款公司等),因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,是否适用本规定呢?

个人认为,严格根据该条解释的字面意思,应当为:除合法从事金融放贷业务的机构因放贷引发纠纷外,其他均为民间借贷,受本解释调整。

2 为何要将民间借贷的主体和发生类别一一列明呢?

个人认为,之后解释中会根据借贷主体进行几个分类,在适用相应民间借贷合同的成立生效时间、效力审查、未约定或约定不明的利息推定、未约定或约定不明的罚息推定等方面一系列不同的法律适用规则,十分重要(在我看来也十分值得推敲,理由也会在后文具体细说):一是以借贷双方是否均为自然人来区分,分为自然人之间与除自然人之间;二是以借贷双方有一方为自然人来区分,分为法人之间、其他组织之间、它们相互之间与自然人与法人直接、其他组织之间。

第二条 起诉资格的审查】 出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉

解析

本条系对民间借贷起诉原告主体资格以及与被告之间存在主张法律关系的初步证据规定,比较有新意的是划线部分。该部分是指案件在实体审理过程中发现原告不适格的处理方法。

3 如果原告主体不适格,但同时法院审理查明属于虚假诉讼的,是否应当驳回起诉?

个人认为,从虚假诉讼的本质而言,亦为虚构权利或法律关系 ,适用民事诉讼法第113条[1] 予以驳回起诉亦无不当,但为预防与杜绝虚假诉讼,法院甚至不允许提起者撤回起诉。因此,如果发现原告主体不适格且系虚假诉讼的,应当优先适用本解释第20条的规定,即应当使用判决的方式驳回其诉讼请求。

4必须厘清一个问题,收据究竟是不是债权凭证?

收据不是债权凭证,收据并不具备证明被告欠款事实的能力,只能证明被告收到原告如此多的款项这一事实。该证据的证明效果早已为学界与实务界一致认识,为何司法解释将收据直接表述为 “债权凭证” 呢?百思不得其解。

建议

将收据剔除出债权凭证,并将收据这一提起诉讼的证据放入到本解释第17条中,采用与 “ 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼 ” 一致的审查方式。

第三条 履行地的确定规则】 借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确,事后未达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,以接受货币一方所在地为合同履行地。

解析

回顾法条即可。

实践中,一些观点对 “接受货币一方” 往往会缩限理解为借款人一方,进而认为该条应作出借地即借款交付地理解,该理解也与原民间借贷司法解释相一致,那这种观点是否正确?

这种理解是片面的。因为立法规定是接受货币而不是出借或归还。“接受” 一词对于债权债务而言为中性,没有权利感,因此在不同的语境中就会包涵了出借与归还两种行为:对于尚未出借的相对方借款人而言,其如果向法院请求出借人按约出借,则应当以借款人所在地为接受货币所在地;对于已经出借的出借人而言,其如果向法院请求借款人归还,则应当以出借人所在地作为接受货币所在地。

关联法条

《合同法》第62条第1款第3项:

当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:……(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。……

《民事诉讼法》第23条:

因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

《民事诉讼法司法解释》第18条第2款:

合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。

第四条 保证人的诉讼地位】 保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。

保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告。

解析

按照学理通说,权利人对于连带责任人可以任意列被告起诉,但从字里行间可以看出**法院的倾向态度,即对连带责任保证人是否列为被告由原告随意,而对于仅起诉连带责任保证人但不起诉主债务人的,赋予人民法院主动追加主债务人的权力。

5、什么时候人民法院可以主动追加呢?

法院追加当事人有两个来源,一是依当事人申请追加;二是法院认为影响案件审理而主动追加。但无论是依申请还是主动,均应当符合一个实质条件,就是:主债务人不参加到诉讼可能会影响到本案主要事实查明或者不追加会对其权利义务产生重大影响。

6、怎么可以是追加为被告?

追加被告的权利应当专属于原告,否则就违反了不告不理的一般司法准则。所以这个规定应当属于也肯定属于一个bug。

至于该条第二款系基于清偿顺序而对一般保证人的起诉限制,无甚新意。

建议

不征求原告意见而主动追加被告并不妥当,能动司法不代表任性司法。因此,本条**款应当为:保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以向原告释明是否追加主债务人为共同被告,原告不同意追加为共同被告的,人民法院可以将其列为第三人。

第五条 直接涉嫌非法集资犯罪的处理】 人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。

解析

本条是民间借贷直接涉嫌非法集资犯罪的处理。

7、民间借贷行为涉嫌其他犯罪的,何处?

对于其他类型犯罪如合同诈骗等均未作明确,实践中仍需要进行斟酌研究。结合本解释第 6、7 条的规定,好像是对驳回起诉的处理方式作了限缩,即只能是借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,才可以直接采用驳回起诉移送侦查部门的处理方式。窃以为,**法院主要是考虑到了非法集资涉及受害人众多,如若单独裁判并执行会导致一系列的不稳定因素,从统一裁判尺度、合并执行、统一分配以及平息群体性纠纷的角度而言,由侦查部门先行介入更为妥当。而其他类型犯罪涉及群体性纠纷的概率较低,即便涉嫌犯罪也并不免除犯罪嫌疑人及其他责任人的民事责任,如有证据证明原告可以单独主张民事权利的,人民法院可以继续审理,并依民事法律规定予以处理。

个人认为,仅将涉非法集资犯罪的民间借贷合同纠纷单独适用驳回起诉移送侦查部门的处理方式没有充分的依据,也会导致实践中的混乱与随意。建议但凡被诉民事行为本身直接涉嫌犯罪的,无论是哪种罪名,均可按此思路操作。不知**法院会作出怎样的解释之解释,静观其解。

第六条 关联涉嫌非法集资犯罪的处理 人民法院立案后,发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的,人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件,并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

解析

本条亦是沿用之前是否继续审理的一贯判定标准,即采用“直接说”或“关联说”,当然,此处不仅仅是涉嫌非法集资犯罪人民法院应当将线索、材料移送公安或者检察机关,如果涉及到其他犯罪的,也在移送之列。

第七条 涉及到其他犯罪的处理 民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据,而该刑事案件尚未审结的,人民法院应当裁定中止诉讼。

解析

民间借贷涉及到其他犯罪的,不管是直接涉嫌还是关联涉嫌,应当视基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据而决定是否中止诉讼。涉嫌犯罪是否中止诉讼,还需结合《民事诉讼法》第 150条来具体判定,该条除了 “ 本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的 ” 中止情形外,还规定了 “ 一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的 ” 也应当中止诉讼。因此,如果案件主要当事人因涉嫌犯罪受到羁押无法会见或提审,导致主要案情无法查明的,应当中止诉讼。

8如何区分司法解释的第 5条中所规定的 “行为本身涉嫌 ” 与本条的 “ 基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据 ”?

个人认为,前者应为完全重合,民间借贷行为本身即为涉嫌犯罪的行为,而后者或为部分或某一环节重合,如该借贷中的某一笔或借贷主体涉嫌犯罪,需要待刑事侦查并判决认定后方能启动民事责任的审查。但是,基于《侵权责任法》第 4 条第 1 款 “ 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任 ” 的规定,如果是因为本案所涉主要案情有赖于刑事侦查及相关案件的审理结论才能查明,中止审理并无不妥,如果相关事实完全可以查明的,继续审理并判令相关责任人承担民事责任亦无不可。

第八条 担保人的应诉义务 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。

解析

不因借款人是否犯罪而免除担保人的应诉义务,注意在这里,并未区分担保人是否为连带责任。

第九条 自然人之间民间借贷合同的生效要件】 具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:

(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;

(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;

(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;

(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;

(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

解析

通说民间借贷为实践性合同,但其实却是一种认识上的谬误,因为早在 1999年 ,《合同法》已经将民间借贷纳入到诺成性合同之中,仅是将是否出借作为生效条件而已。第210条明确规定:自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。本条系对提供借款具体方式的诠释例举,但值得大家高度警惕的是,该条的适用前提有主体限制,即 “ 自然人之间借款合同的生效要件 ” ,也就是说非自然人之间(包括法人之间、其他组织之间、它们相互之间与自然人与法人直接、其他组织之间)的借款合同,不受该合同法规定的法定生效条件限制。

第十条 非自然人之间民间借贷合同自成立起生效 除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的,人民法院应予支持,但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

解析

该条将《合同法》第210条作了扩充性解释 ,将民间借贷合同分为自然人之间和非自然人之间两种基本形式,并采用了不同的生效标准,前者为出借行为发生作为生效条件,后者则宣告订立即生效。由此,民间借贷合同有了追究不出借违约行为责任的适用余地。

9借款人起诉出借人未按约履行支付出借义务的履行地应当如何确定?

这种纠纷中如果是借款人起诉出借人未按约履行支付出借义务,且双方亦为约定管辖或履行地,则应当根据本解释第三条的规定,涉案合同的履行地即“接受货币一方所在地”理解为借款人所在地。

第十一条 法人之间、其他组织之间民间借贷合同效力的判定标准】 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。

解析

本条为开拓性创举,体现了**法院的担当,首次对企业间借贷确认为有条件的合法行为,解决了企业法人为避免融资违法而通过法定代表人或其他公司高管等白手套进行民间借贷操作的普遍性不规范问题。由于有效定义的前置条件较多,法官审理中需要查明的要件事实也相应较多,不仅要审查是否为 “生产、经营需要”,还要审查是否存在本解释第14条规定的五种情形。

10该条对合同有效为何要表述为 “当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持 ”?

合同是否有效是人民法院审理基于合同而提出请求的所有案件的基本认定职能之一,也就是说,即便当事人并未提出要求确认合同效力的请求,人民法院也应当对合同是否有效作出认定,由此才能进而确定是依照合同判定双方的权利义务还是依照法律的规定判定双方的权利义务。如果说当事人不主张民间借贷合同有效的,人民法院莫非还可以不认定为有效或认定为无效?表述的冗长、逻辑的矛盾,不仅仅意味立法的不经济,可能更意味着解释自身的犹豫、纠结。

建议

如此表述总让人感到犹抱琵琶半遮面,真的很别扭,建议将 “ 除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持”大大方方地表述为:“ 除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,合同有效”。

第十二条 对内集资效力的判定标准】 法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。

解析

该条确定了企业等组织为了本单位的生产经营向内部职工集资的行为一般应判定为合法有效。

第十三条 借贷行为涉嫌犯罪不当然免除借款人和担保人的合同责任或其他民事责任】 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。

解读

该规定十分重要,解决了司法实践中长期以来先刑后民、重刑责而轻民责的泛刑事思维。严格界定了合同无效性审查的条件,禁止随意因涉嫌犯罪而认定合同无效,并进而确定即便合同无效仍应当根据当事人的过错程度确定承担其他民事责任的原则。这里,有必要回顾一下《合同法》和《侵权责任法》的相关规定。

关联法条:

《合同法》第52条:有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《侵权责任法》第4条

侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。

因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任。

11如何理解《合同法》第52条第1款第3项的适用范围?

在以往的审判惯性思维中,一旦某行为被认定为犯罪,总是以合法形式掩盖非法目的为由认定相关的民事行为无效。殊不知以合同行为为犯罪手段的违法犯罪活动,其仍无法摆脱该行为具有合同的所有表象特征,合同具有相对性,在一方行为为犯罪而合同另一方为受害人的情况下,如果我们仍一意孤行地判定合同无效,会对受害人造成误伤。因为对于受害人而言,其并不知道合同相对方是以合法形式掩盖其非法目的。因此,对于受害人,也就是合同权利人而言,其应当具有选择权,可以选择要求侵权人按照合同的约定继续履行,履行不能的承担违约责任。否则,一旦我们不分情形地一律认定合同无效,无疑是让罪犯逃脱了其本应按约承担的民事责任。

另外,这里不吐不快的是刑诉法司法解释,其中,免除犯罪人对受害人的精神抚慰金赔偿义务、免除犯罪人对受害人及其家属的死亡、残疾赔偿金赔偿义务,实际是以一个诉讼法的司法解释彻底架空颠覆了《侵权责任法》这一实体法律的明确规定。所以,民间借贷司法解释的这条规定无疑是拨乱反正之举,应当为该条点赞。

第十四条 民间借贷合同无效的认定】 具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:

(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;

(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;

(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

(四)违背社会公序良俗的;

(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

解析

该条是民间借贷合同无效情形的例举,但不排除其他法律、行政法规所规定的合同无效情形。

12如何判断所谓的“事先知道或者应当知道”?

该条第1项、第2项的无效情形无疑与本解释第 11、12条的有效条件相对应,解释第11、12 条规定了法人或其他组织为生产、经营需要订立的民间借贷合同一般应认定为有效,但如果是出借人 “套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人” 的,就不符合 “为生产、经营需要” 的有效前提,而是为了出借牟利,且该牟利套取了金融机构的信贷资金,必然违背了贷款合同专款专用的合同条款,或者该牟利放贷的款项是来源于向本单位职工集资,必然违背了职工用于本单位生产、经营的出借意愿。

这两种情形均违反了企业不得违法从事信贷业务的金融秩序,但即便如此,**法院为了缩限合同无效的情形,专门设置了借款人 “ 事先知道或者应当知道 ” 这一需要同时具备的适用条件。由于无效事由需要人民法院主动予以审查,所以简简单单一个“且”字,就成为相关民间借贷案件审理的要件事实之一。

13如何判定借款人“事先知道或者应当知道”呢?

个人以为实践中很难作出判断。因为作为出借人而言,其肯定希望借款合同合法有效,由此才能足额获取利息,才能没有任何争议的向抵押物主张优先权,向担保人主张担保责任;作为借款人而言,其也对自证为 “事先知道或者应当知道” 持有疑虑,如果自己作了承认,就可能需要承担与出借人恶意串通扰乱金融市场的“罪名”,届时反而无法收场;当然,担保人为了免除保证责任可能会提出这样的抗辩,但其一般不参与实际交易,事实上也很难证明该事实成立。这时候,法官在审理案件过程中需要询问双方当事人是否存在借款人知道或应当知道的无效情形,双方均不举证或举证不能的,一般不得据此认定符合无效条件。

如果法官仍认为可能涉嫌犯罪的,则需要将借贷双方存在恶意串通、扰乱金融秩序的相关线索移送侦查部门,侦查部门认为不存在犯罪嫌疑的,继续审理;侦查部门认为确实存在犯罪嫌疑需要进一步侦查的,中止审理,待涉及的刑事案件审理完毕后即可判断相应民间借贷合同是否有效了。

14如何判断出借人 “事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动”呢?

与前两个无效项目相比,实践中确实有借款人会作如此抗辩,因为一旦被认定合同无效,则可以逃避高额利息,甚至可以免除担保责任。但作为审理法官,要慎重推定出借人事先知道或者应当知道,除非是出借人一贯的身份可以认定,如赌场老板、专业赌场配套放水者、销赃团伙成员等等。除此,由于涉及到出借人的道德判断,一般不得以借款人或担保人单方陈述来确定。因为真善美才是我们对人性的判断标准,虽然现实往往为丑恶挫,个中缘由,需要体会。

第十五条 基础法律关系的审理及限制】 原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。

当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。

解析

本条是针对司法实践中遇到的大量以民间借贷形式出现的其他债权债务纠纷,如:合伙、货款、工程款、票据贴现、股权交易、斡旋交际,甚至是 “ 包 二奶 ”费用等。这时,被告往往会针对性的提出借款事实不存在,双方是另一种法律关系或是存在某些非法之事件来提出抗辩。对此,该条明确了按照基础法律关系审理的两个前提:一是被告提出非民间借贷之抗辩或反诉,二是有证据可以证明系其他法律关系或事件形成。这时,法院应当按照已经查明的基础法律关系或事件及其引发的法律后果来进行审理。

但为了体现当事人约定优于法定的合同法适用原则,仍对基础法律关系的审理作了限定,即当事人意思表示一致借据、收据或其他债权凭证来一揽子处理、结算双方债权债务关系的,应当视为结算协议,需按照结算协议的约定进行审理。

15诉讼中,被告对双方通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议性质的借条提出异议的,应当如何审查?

对于此种情形,不应轻易否定借条的结算效力。如需审查,首先,应当确认结算协议的效力,如确认有效的,一般应当要求双方均按约履行。其次,如被告确有证据证明效力存在瑕疵(如确有遗漏等重大误解情形等,而非怀疑或无根据的申请审计、对账),则需要审查被告的该项抗辩是否超过行使撤销、变更的一年法定除斥期间。对此,可以一起回顾一下《合同法》的相关规定。

关联法条:

《合同法》

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第五十四条 下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:

(一)因重大误解订立的;

(二)在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。

第五十五条 有下列情形之一的,撤销权消灭:

(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

建议

从立法的周延角度而言,在本条**款中,“ 被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉 ” 的规定不尽完善,未将一些违法或自然债务列入,如赌债、人情债或其他不为法律或道德所允许的债务,故建议修改为 :“ 被告依据基础法律关系或事件提出抗辩或者反诉 ”。

对了,这里再次强调一下:收据仅是交付凭证而非债权凭证。

第十六条 当事人对出借行为的证明责任及法官心证的考量因素】 原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。

解析

该条系为增加操作性而特别明确的在原告持有债权凭证情形下就出借事实的证明责任及证明次序。值得注意的是第二款在操作过程中应当是对**款的有效补充,一般发生适用效力主要是指在**款被告并未确凿反证来证明不存在借款事实但原告也仅有债权凭证情况(特别是借贷金额与当事人借贷能力而言较为巨额)下,法官凭借经验对原告的主张怀疑强烈怀疑,此时,应当提高警惕,综合考察所有心证因素。

另一个值得注意的是,该条与第15条与以往的审判理念相比均放宽了对原告举证的限制,即将借据、借条等严格形式的民间借贷凭证放宽至借据、收据、欠条等债权凭证,提高了出具债权凭证的债务人一方的举证证明标准,体现了民间借贷纠纷的商事审判的理念。

建议

本条**款在遣词上存在较大瑕疵:证明对象着眼于“借贷关系的成立”,但通篇确是围绕“被告抗辩已经偿还借款”这一待证或已证事实展开。从被告已经证明原告所主张的借贷关系所涉借款已经归还的角度而言,原告应当继续举证的不再是单纯的其原来主张的借贷关系成立,而应是被告应当继续承担归还责任的事实成立。因此,本条**款中 “被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任” 如改为:“被告提供相应证据证明其主张后,原告应就被告应当继续承担归还责任的事实承担举证证明责任 ” ,应该更为合适。

第十七条 当事人对无借贷合意证据时的相应证明责任】 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

解析

司法实践中对原告无借贷合意证据仅有支付凭证的审理思路十分混乱,既有支持原告单一举证的,也有支持被告优先反证的。本条对我们审理此类案件作了审理步骤的要求。

16、如何审理原告仅有收据、转账凭证而无证明借贷合意的民间借贷案件?

金融机构的转账凭证与被告出具的收据一样,仅能证明原告曾经向被告支付相应的款项,但不能证明被告与原告的结欠关系,更不能证明双方之间存在民间借贷的法律关系。在审理此类案件过程中,就必须要根据案情的展开,根据当事人各自对事实的陈述,结合举证责任及保留证据的能力,合理地分配双方当事人各自的举证证明责任。

首先,应当尽快固定原告对支付相关款项的具体事由、前因后果,包括为何未要求被告出具借条的合理原因。在此过程中,要求原告对其主张的积极事实进一步举证证明,并明确告知原告,如果对其陈述的积极事实无法举证的,将承担举证不能的不利后果。

其次,应当尽快固定被告的抗辩事由,并要求被告对收款行为作明确、合理解释。然后,将被告抗辩事由中的积极事实主张解析出来,并要求被告对此进行举证,并明确告知被告,如果对其陈述的积极事实无法举证的,将承担举证不能的不利后果。

第三,视原、被告举证情况进行二次证明责任的分配。

建议

收据和转账凭证一样,仅仅只是交付凭证而并非债权凭证。将收据剔除出债权凭证,明确收据与转账凭证具有相同的证明特征,将该证据形式放入到本条中,将 “ 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼 ” 修改为 “ 原告仅依据收据、金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼 ”。

第十八条 原告本人不到庭陈述的法律后果】 根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》**百七十四条第二款之规定,负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭,经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实,人民法院对其主张的事实不予认定。

解析

《民事诉讼法司法解释》第 174条为规定当事人必须到庭的条文,**款内容为:民事诉讼法**百零九条规定的必须到庭的被告,是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告;第二款的内容为:人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。个人以为本条存在较大缺憾,没有与《<民事诉讼法司法解释》第 110 条相结合运用,没有强调当事人不诚信诉讼、不配合调查的法律后果。

17那何谓两次传唤呢?

实践中是不是需要经历两次传唤并实施拘传呢?个人认为:一般客观上也是需要两次传唤的,因为没有**次的传唤就不会发现原告没有到庭,不经过审理也不会发现原告必须到庭,此时自然会发生第二次传唤。

18是不是一定要传票传唤呢?

个人认为:那就要看我们适用的是什么审理程序了,简易程序(包括小额程序)的,应当适用简易程序的法定传唤标准;普通程序的,则应当适用普通程序的法定传唤标准。

19原告不出庭亦无代理人出庭的,是否仍需适用本条规定而不能直接按撤诉处理?

这条司法解释有一个较为明显的疏漏,就是没有考虑原告及其代理人均不到庭的情况。因此,本条的适用还有一个程序前提,就是存在代理人到庭,否则就应当直接适用《民事诉讼法》第143条的规定按撤诉处理,除非存在不得视为撤诉如虚假诉讼的法定情形。

关联法条:

《民事诉讼法司法解释》第110条:

人民法院认为有必要的,可以要求当事人本人到庭,就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前,可以要求其签署保证书。

保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。

负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书,待证事实又欠缺其他证据证明的,人民法院对其主张的事实不予认定。

第十九条 虚假诉讼的预防】 人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形,应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假民事诉讼:

(一)出借人明显不具备出借能力;

(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;

(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;

(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;

(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼,委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;

(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;

(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;

(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;

(九)当事人不正当放弃权利;

(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

解析

本条不仅可以作为虚假诉讼预防参考,还结合了很多民间借贷审理中需要考虑的常情常理因素,对法官形成案件事实心证有着较为系统、明显的帮助。

司法实践中,有些同行在审理案件中往往比较关注法律构成要件的事实,但却忽略了这些事实发生的时空、人际、方式等背景,导致案件事实的认定不够细腻,对是否构成法律要件在逻辑上比较欠缺。

以审理民间借贷纠纷案件为例,借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实均在查明之列,由此我们才能对借款的缘由、当事人出借和归还款项的行为方式、是否约定利息等订立合同和履行合同的行为进行合理性考察,从而形成较为符合一般常理、更为契合客观事实的心证结论。

第二十条 虚假诉讼的惩处】 经查明属于虚假民间借贷诉讼,原告申请撤诉的,人民法院不予准许,并应当根据民事诉讼法**百一十二条之规定,判决驳回其请求。

诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼,人民法院应当依照民事诉讼法**百一十一条、**百一十二条和**百一十三条之规定,依法予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

单位恶意制造、参与虚假诉讼的,人民法院应当对该单位进行罚款,并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

解析

此条规定乃应有之义。

第二十一条 保证责任的审查】 他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章,但未表明其保证人身份或者承担保证责任,或者通过其他事实不能推定其为保证人,出借人请求其承担保证责任的,人民法院不予支持。

解析

实践中经常会有介绍人、中间人或单位财务人员在债权凭证上签字,《担保法》第 13条规定 “保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 ” ,明确了担保责任的要式性,也即除相关当事人自认担保或通过其行为或其他事实足以认定其提供担保外,仅凭借据上签名或盖章不足以认定有提供担保的意思表示存在。但从该条文意思反向理解,如债权凭证上签字或盖章的他人在有其他事实的情况下,亦是可以推定为保证人的,这就需要法官结合具体案情综合判断了。

20“他人”是who?

个人认为,他人应当是指明确的借贷关系双方及明确提供保证的保证人以外的人或单位。

第二十二条 网络贷款平台的法律责任】 借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。

网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。

解析

此条与**法院《商品房买卖司法解释》第 3 条有异曲同工之妙。《商品房买卖司法解释》第 3 条规定:商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即, 使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。

第二十三条 企业法人代表行为的法律责任】 企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。

企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。

解析

本条**款的理解上需要注意两个问题:

一是在企业或股东证明借款用于个人,出借人有权追加该企业法定代表人或负责人为共同被告或第三人。这里,并没有赋予被告企业有追加实际用款人的权利。

二是如果原告追加实际用款的企业法定代或负责人,并不当然免除企业的还款义务。人民法院可以根据查明的事实及原告追加的诉请,确定企业与个人是否承担共同还款责任。

本条第二款的适用则十分明确,当无歧义,应予点赞。

建议

应当赋予形式债务人可以向法院申请追加实际用款人作为第三人的权利,否则本条的规定就没有实际意义。因为如果不赋予被告追加实际用款人为第三人的权利,而是将追加权仅赋予原告,则似乎在暗示,不管名义借款人如何抗辩,其都无法免除还款责任(当然,事实也的确如此),而原告还可以根据其得抗辩多追加一个被告共同承担责任。因此,从鼓励被告积极抗辩,便于被告与实际借款人另案结算的角度,可以赋予名义借款人追加实际借款人的权利。

当然,为防止诉讼陷入冗长,是否同意由法院根据具体案情确定。至于说最终由谁承担还款责任,是由实际用款人还是会名义借款人还是两者承担连责任,原则上仍需要看原告在被告申请追加实际用款人后的具体主张以及相应证据而定。

第二十四条 【以物抵债尚未履行的法律后果】 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

解析

本条是对当事人约定以物抵债但尚未履行完毕而债权人选择要求履行以物抵债协议的规定。对于以物抵债,如一律排斥而不予认可,不仅有违合同意思自治原则,亦是对交易诚信及交易秩序的无视。为了防止个别的虚假诉讼而牺牲交易的安全稳定,个人认为完全不值得,因为我们有第三人撤销诉讼的途径来对其他债权人予保护。这个问题不应由法院来操心,而应当由利益相关人来操心。

对这个问题,这次司法解释则是采用了含糊、暧昧的态度来解决,而未按照以往债务人有清偿方式选择权的思路来解决,实属遗憾,但总算盖棺定论。至于该条的操作,实践中可能会引发大量的争议。个人以为应当明确完全按照抵押物未经抵押权登记的法律后果来处理,即抵押合同有效,可请求优先受偿,但因未登记故不具备对抗其他债权人的优先权效果。

第二十五条 利息未约定或约定不明的认定】 借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。

自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

解析

本条**款没有争议 。《合同法》 第211条第1款明确:自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。但本条第 2款却十分任性,很难实际操作。

有两个地方应当引起足够重视:一是区分了自然人借贷和非自然人借贷两种完全不同的处理方式,前者只要是约定不明,即推定不支付利息(以往的审判原则是没有约定为无息,约定不明按同期银行贷款利率计息)。二是非自然人借贷,法院则要结合多种因素确定一个合理的市场利息,逻辑是完全以无利不起早的商人本性推定利息的客观存在,进而赋予令绝大多数基层法院感受比较特别的自由裁量权。

建议

21如何 “ 结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”?

为了确定一个利息,就需要查明当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等诸多案件事实,且上述事实的采集范围和对象并没有一个客观、权威的统计标准。市场利率是哪个市场?是金融企业同行拆借还是典当行可以约定的**利息亦或是票据贴现业务中的贴息?至于商人间的民间借贷一般利息,很难评估与查明。这里,倒是可以援引**法院杜万华专委关于2分息的精彩论证。

但是,该自由裁量权却被本解释的第 29条第 2款第 1项所限制,陷入了条文与条文的互相矛盾之中。该条规定 :“ 既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率 6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。” 既然逾期利率按照 6%支持,那期内利息无约定或约定不明的,也应当按照 6%支持。如此,那为何又要在本条中规定 “ 结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息 ”?由此可见,本利息无法通过上述所谓交易方式、交易习惯、市场利率等因素进行自由裁量地推定,如果一定要推定的话,肯定不能超过逾期罚息的推定标准。进而,保守而安全,且不需要法官查明大量事实的利息推定当为年息 6%。

同是市场主体,不应有所歧视。

个人对于司法解释如此采用双重标准适用合同法保留质疑,市场规则不应当因为其参与主体是个人或是法人而有所区别,双重标准无疑是对个人作为市场主体的严重歧视。此外,对于如何区分自然人之间借款还是非自然人之间借款?按照之前解释的分类,应当包括法人之间、其他组织之间、它们相互之间与自然人与法人直接、其他组织之间。单位出借给职工个人是不是一定推定有利息?那要不要考虑这种出借是否存在福利性质或工作方便性质?另外,单位通过法定代表人或其他个人出借给其他自然人,这种情况下是适用本款自然人借贷的规定还是非自然人借贷的规定?难道出借人作为个人时就没有利益诉求,为何出借人出借给企业或其他组织就有利益诉求,出借给个人就没有利益诉求?非财团法人的其他组织呢,不是商主体,算不算有利益诉求?此款的适用**属于超高难度,个人大胆预测**法院会对该条款的适用专门出一个司法解释或一本书才能答疑解惑。

第二十六条 【约定利息的限制】 借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。

解析

总公司的权威解释为:**,规定的利率是一个固定利率,而不是像以前是参照央行同期贷款基准利率,它是一个固定利率。第二,我们划了 “ 两线三区 ” ,我们首先划了**根线就是我们民事法律应予保护的固定利率为年利率的24%,这是一条线。第二条线是年利率的36%以上的借贷合同为无效,这就是两线,划分了三个区域,一个是无效区,一个是司法保护区,一个是自然债务区,就是24%-36%期间这三个区域。[2]

殊不知,如此解释很难解决当事人对24%-36%区间利息的合法性问题,假设被告对于超过24%的利息(未超出36%)确认并当庭表示愿意支付,法院是否可以在判决书或调解书中予以支持?不支持,理由又是什么?

个人以为如果一定要按照合同效力所引发的法律后果来解释这利息的三个区间问题,则建议在具体的司法实践中可以参照有效(24%以内)、效力待定(24%-36%区间)、无效(超出36%部分)三个阶段来具体操作,但还是感觉较为缺乏法理依据,此规定真乃史上**任性。估计广大基层法院在实际操作中会有更多感慨和困惑。

第二十七条 【本金的确定】 借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

解析

无歧义,但还是强调:收据仅是交付凭证。

第二十八条 复利的限制】 借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。

按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。

解析

本条规定过于繁琐,按照第二种计算方式,无论如何也不会有**款的情况发生,估计是受任性的第二十六条拖累。对于此,有高院早已确定该规则,无冲突。简而言之:复利可予认可,但累计不得超过原借款本金按年息24%计算实际借期的利息。

第二十九条 逾期利率的确定】 借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。

未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:

(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;

(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。

解析

该条没有歧义,但第2款第2项过于保守,与此前一些高院和中院的意见有所不同,以前的意见是在约定利息但未约定逾期利息的情况下,参照银行罚息即加收30%-50%比例支持逾期利息。现在总公司有明确新规定,按新规定办理即可。

建议

本条第2款第2项没有体现逾期还款的违约责任,未按约定还款是十分严重的根本违约行为,解释明确按照借期内的约定利息来确定逾期利息,不对违约者课以任何惩处,似对违约过度宽容(主要体现在合同法司法解释二对于违约金进行主动调整的规定[3])。笔者认为,近年来国人越来越成问题的信用,与法律制度设计和具体实施不无关系。既然商事思维,就应体现出违约责任的惩罚性,这里适当加重罚息才是**的立法选择。

第三十条 【逾期还款的责任及限制】 出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。

解析

该条对于其他费用没有例举说明,因此,对于原告主张债权的必要费用如律师费等是否也应包含在24%计费之内就存在争议。以往惯例是权利主张费用应属于必要的求偿费用,如当事人有明确约定,应当另行确认并支持,毕竟该费用是以借款人违约为前提,是出借人以法定诉讼维权为保障,也是主张权利所需要花费的合理的实际支出。此外,鉴于**法院对于逾期利息仍是按照约定不得不超过24%年利率为限、未约定逾期利息的按照期内利息计算,对违约未作任何形式的惩处,因此,个人认为,合理的权利主张费用应当得到另行保护。

第三十一条 【已付利息的限制】 没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

解析

与任性的第26条重复,属于典型的无价值立法条款。另外,有一点异议的是:对于高利息部分,既然是违法无效,法院根据《民法通则》的规定可以没收,但司法解释并未作此规定。

关联法条:

《民法通则》第134第3款

人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

22如债务人对借款合同还本付息义务尚未完全履行完毕,其对于之前已经归还的超过年息24%到36%的利息部分是否可以援引本条请求返还或冲抵?

本解释第26条第2款规定:“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”而本条亦明确,没有损害国家、集体和第三人利益,借款人不得以不当得利为由要求出借人返还自愿支付或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,仅有“超过年利率36%部分的利息除外”。由于利息已经发生并已经实际履行,且没有证据表明存在损害国家、集体和第三人利益。因此,个人认为严格根据上述两个条款规定反推,对于已经支付的超过年息24%到36%的利息部分,即便涉及借款合同尚未完全结清,但债务人仍不得要求返还。

第三十二条 借款人提前还款的权利】 借款人可以提前偿还借款,但当事人另有约定的除外。

借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的,人民法院应予支持。

解析

此规定属立法重复,因《合同法》第208条早在16年前就已规定:借款人提前偿还借款的,除当事人另有约定的以外,应当按照实际借款的期间计算利息。

第三十三条 本规定公布施行后,**人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止;**人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用。

解析

一般而言,2015年9月1日前终审的案件应当适用之前的规定,反之则适用新的司法解释。当然,当事人不得以新的司法解释启动再审程序当是应有之义。

由此,对于可能被法院判令民间借贷无效的权利人,或需尽快说服案件的主审法官对于效力问题重新考虑。审理法官或合议庭在公元2015年9月1日之前和之后的判决,还是会在法律认识和裁判思路存在差异的。当然,申请再审的,不论。

注:

[1]《民诉法》**百一十九条规定起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

[2]摘自**法院杜万华专委在《**人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》新闻发布会上的答记者问。

[3]**法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条规定:当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法**百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。第二十八条规定:当事人依照合同法**百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法**百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”

 

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